Secondo la Cassazione, è ingiustificato il licenziamento del dipendente che ha svolto, durante il periodo di malattia, un’attività incompatibile con la patologia che lo affliggeva.
È ingiustificato il licenziamento irrogato ad un dipendente per aver svolto, durante il periodo di malattia, un'attività ritenuta non compatibile con la patologia che lo affliggeva e, in ogni caso, idonea a pregiudicarne o ritardarne la guarigione.
L'azienda deve porre massima attenzione alla condotta del lavoratore al fine di comprendere se la condotta assunta può delineare una lesione irreparabile del vincolo fiduciario oppure è meritevole unicamente di una sanzione conservativa; l'istruttoria interna, in questi casi, è molto difficile e si basa non solo su prove testimoniali ma anche sull'utilizzo delle investigazioni private, utili a dimostrare l'illecito commesso da un lavoratore durante il periodo di malattia: dunque è opportuna una meticolosa valutazione dei fatti e soprattutto si deve tenere anche conto se il datore non fosse stato avvertito dell'attività “extra” svolta da un proprio dipendente.
In questo caso, dunque, il datore di lavoro dovrà considerare alcuni aspetti:
- durata dell'attività;
- ambiente e contesto in cui viene svolta l'attività extra lavorativa;
- effettivi rischi per la salute e la guarigione rispetto alla malattia dichiarata;
- eventuale violazione dell'obbligo di fedeltà (art. 2105 c.c.);
- dichiarazioni mendaci eventualmente rese dal dipendente.
Sul lato lavoratore, invece, la tenuità della condotta può rilevarsi nel momento in cui l'attività svolta è occasionale e comunque non incida sulle condizioni fisiche: un dipendente assente per malattia e affetto da lombo sciatalgia, per esempio, difficilmente potrà giustificare lo svolgimento di un'attività extra lavorativa come magazziniere in altra azienda, magari perfino concorrente.
